Há nos presídios do estado de São Paulo atualmente cerca de 3.175 mulheres presas que são mães ou estão grávidas atendidas pelo programa Mães em Cárcere, executado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo. A grande maioria (2.854 mulheres ou 91,6%) tem crianças menores de 12 anos, 111 delas estão grávidas e 57 estão em fase de amamentação. Onze mães não sabem o paradeiro de seus filhos. Mais de 56% dessas mães é negra.

As crianças de mães presas que não puderam acessar o direito ao regime domiciliar – apenas 31% tiveram o pedido concedido em São Paulo – são cuidadas pelos avós em 56,4% dos casos. Apenas em 17,5% dessas situações, os pais cuidam de seus filhos enquanto suas mães estão privadas de liberdade em presídios. Quando não há familiar ou alguém que tenha vínculo afetivo com os filhos além da mãe fora da prisão, com condições de cuidar das crianças ou adolescentes, eles são encaminhados a abrigos e um processo de adoção é iniciado. Se isso ocorrer, a mãe presa perde o poder familiar de seu filho. Mas o direito ao convívio entre as duas partes se mantém mesmo quando os filhos são encaminhados ao acolhimento em abrigos.

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"A saída preferencial é que a criança permaneça no convívio com a família natural, como nos casos de prisão domiciliar. Não podendo, tentaremos sempre alguém da família natural ou que tenha algum vínculo de confiança com aquela mãe, que ela indique e que possa cuidar do filho. Só na ausência de alguém com vínculo familiar ou afetivo com a criança, há a possibilidade do acolhimento nos abrigos. Em último caso, essa mãe é destituída do poder familiar e a criança é encaminhada para a adoção", explica Ana Carolina Schwan, defensora do estado e coordenadora do núcleo de infância e juventude da defensoria, um dos órgãos que executa o programa Mães em Cárcere.

A defensoria trabalha para evitar que mães percam o poder familiar simplesmente pelo fato de cumprirem pena. "O Estatuto da Criança e do Adolescente [ECA] diz que os filhos têm o direito de conviver com os pais mesmo que estejam presos." A Lei nº 12.962 assegura a convivência de crianças e adolescentes com pais privados de liberdade.

Criar o bebê, criança ou adolescente em casa é, claro, muito melhor. Desde fevereiro de 2018, o Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu habeas corpus coletivo que converte a prisão preventiva de todas as mães de crianças com até 12 anos e todas as grávidas em prisão domiciliar, se não tiverem cometido crimes mediante violência, grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas fundamentadas pelos magistrados. Prisão domiciliar não é liberdade: é uma maneira de o Estado olhar também para os direitos da infância. Mas é a Justiça que está barrando esse direito.

Os Tribunais de Justiça dos estados têm funcionado como o maior empecilho para conceder o habeas corpus. "Os juízes, nas instâncias inferiores e nas audiências de custódia, são hoje um gargalo para o cumprimento eficaz da decisão que o STF tomou no HC 143641", alerta Nathalie Fragoso, advogada do Coletivo de Advocacia e Direitos Humanos (Cadhu), que ajuizou o pedido no Supremo. "Há um padrão de descumprimento que se verifica desde logo após a decisão. É um padrão que se repete, embora um número considerável de mulheres tenha conseguido sair da prisão."

Para barrar a mudança de regime, juízes lançam mão das "situações excepcionalíssimas" ou juízos moralizadores, que determinam a incapacidade da mulher para ser mãe. "É importante que o STF observe que sua decisão está sendo descumprida e adeque a forma de implementação para lidar com essa desobediência", afirma Nathalie. Ela alerta também que muitos estados não têm sido transparentes quanto número de mulheres liberadas pelo HC coletivo. No dia 20 de fevereiro, a decisão do Supremo Tribunal Federal completa dois anos.

É importante lembrar que a grande maioria dos estabelecimentos penais é masculina ou mista, sem espaço adequado às gestantes, berçários, locais para aleitamento materno, atenção à saúde da mulher ou para receber crianças e adolescentes.